德州刑辩律师

      顾名思义，“确认”就是确实（真实）情况的辨认（认定）。作为法律用语，“确认”是对特定法律事实的认定。　　根据国家赔偿法的规定，被侵权事项应先经依法确认，这是赔偿请求人依法向赔偿委员会申请做出赔偿决定的前置条件。但问题是，被侵权事项是否属于国家赔偿的法定情形，以及被侵权事项是否已经被确认，在司法实践中往往成为争议的焦点。本文仅就错误拘留和错误逮捕赔偿案件的确认问题，提出几点浅见。　　

一、确认的内容：错误拘留、错误逮捕。　　最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定（试行）》，将国家赔偿法规定的赔偿范围归纳为十二类：1、错误刑事拘留，2、错误逮捕，3、错捕并错判，4、错误判决（人身罚），5、刑讯逼供，6、暴力致害行为，7、违法使用武器、警械，8、刑事违法查封、扣押、冻结、追缴等强制措施，9、错判罚金、没收财产等刑罚，10、违法司法拘传、罚款、拘留，11、违法查封、扣押、冻结的财产保全措施，12、错误执行。这十二类“法定情形”因其性质不同，相应地，依法确认的内容也不同：　　一是确认有“事实行为”，即刑讯逼供和暴力致害行为两种情形。对于这类“法定情形”，国家赔偿法并不要求确认侵权行为是否违法或者错误，而只要有证据证明“确认有”该类事实行为存在，赔偿请求人即可申请国家赔偿。　　二是确认有“违法行为”。具体包括（1）违法使用武器、警械，（2）违法查封、扣押、冻结、追缴等刑事强制措施，（3）违法司法拘传、罚款、拘留强制措施，（4）违法查封、扣押、冻结等财产保全措施，共四种情形。根据国家赔偿法的规定，这类侵权行为的性质应被认定违法（包括实体上或者程序上），赔偿请求人才能申请国家赔偿。　　三是确认有“错误行为”。具体包括（1）错误刑事拘留，（2）错误逮捕，（3）错误逮捕并错误判决，（4）错误判决，（5）错判罚金或没收财产，（6）错误执行，共六种情形。这类侵权行为之所以引起国家赔偿责任的发生，不在于该行为的违法性，而在于行为的错误性。　　就刑事拘留而言，刑事诉讼法第六十一条规定拘留的条件是：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。根据刑事诉讼法的规定，从实体上讲，刑事拘留符合上述否定条件的，则属于合法的拘留；否则，该刑事拘留违法。而根据国家赔偿法第十五条第（一）项规定，引起国家赔偿责任的不在于刑事拘留的违法性，而在于“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留”，即刑事拘留的错误性。同理，错误逮捕和违法逮捕，其法律标准不同；而且在是否能够引起国家赔偿责任的法律后果上，其作用也不同。   　

　从法理上讲，“违法”是与“合法”相对而言的；而“错误”则与“正确”相对应。从形式逻辑的角度讲，“错误的拘留、逮捕”和“违法的拘留、逮捕”不是一对矛盾关系，而是交叉关系：　　1、一部分违法的拘留、逮捕，同时也属于错误的拘留、逮捕；或者，一部分错误的拘留、逮捕也属于违法拘留、逮捕。在这种情形下，拘留、逮捕的违法性和错误性部分交叉重合。　　2、一部分合法的拘留、逮捕，却属于错误拘留、逮捕；或者，一些正确的拘留、逮捕却属于违法的拘留、逮捕。这样的情形，拘留、逮捕合法性和正确性则相分离。　　拘留、逮捕的“违法性”和“错误性”的交叉关系说明，在刑事赔偿案件中，应当注意：不能以拘留、逮捕是否合法，作为认定拘留、逮捕错误与否的根据；不能以拘留、逮捕的合法性作为拒绝承担因错误拘留、逮捕产生的赔偿义务的理由。　　

二、确认的标准：被羁押人无罪。　　国家赔偿法第十五条第（一）、（二）项分别规定了认定错误拘留和错误逮捕的基本法律标准：被羁押人没有犯罪事实。“没有犯罪事实”的实质就是被拘留人、被逮捕人“无罪”。　　就刑事拘留而言，侦查机关实施刑事拘留的根据是刑事诉讼法第六十一条的规定，拘留的对象是现行犯和犯罪嫌疑分子。而被依法实施刑事拘留的“现行犯”和“犯罪嫌疑分子”是否最终确认有犯罪事实，实际结果存在两种可能。由此我们进一步发现：“对没有犯罪事实的人”实施的刑事拘留，其错误性源于被拘留人“无罪”，而非源于该刑事拘留的违法性。我们还可以得出另一个结论：侦查机关实施的合法刑事拘留并不能肯定是正确的，即不能避免合法的刑事拘留导致错误的可能性，故而也并不能完全避免其承担刑事赔偿义务的可能性。　　在刑事诉讼中，依法对于现行犯或者重大犯罪嫌疑分子实施刑事拘留是十分必要的。刑事诉讼法确定的刑事拘留的法定条件，旨在兼顾保障基本人权和确保刑事侦查活动的开展。刑事诉讼法强调刑事诉讼活动的合法性和有效性。但客观上，侦查机关依法实施的刑事拘留不能完全避免“错误”结果的发生。在此情况下，国家赔偿法将“错误拘留”列为国家赔偿的范围。这种制度上的安排是刑事诉讼法在兼顾人权和侦查活动无法周延的情况下所付出的必要的代价；也是十分合理的代价。   　　

根据国家赔偿法第十五条第（一）项的规定，除了对没有犯罪事实的人实施错误的拘留外，构成错误拘留的另外一个情形是：“对没有事实证明有犯罪嫌疑的人”实施了刑事拘留。这种刑事拘留的错误性看似源于拘留本身的违法性，即不符合刑事诉讼法第六十一条关于刑事拘留对象为“现行犯或者重大嫌疑分子”的规定，拘留的对象错误。但是，最终确定该拘留是否错误，以及是否承担赔偿责任，不是拘留的对象是否错误，而仍然以最终被拘留人是否认定有犯罪事实作为标准。换言之：被拘留人被确定有罪，刑事拘留在实体上或者在程序上即便违法，赔偿义务机关都将不因该违法拘留而被追究承担赔偿义务；相反，被拘留人一旦被确定为“没有犯罪事实”的人，既使该被拘留人“有事实证明有犯罪重大嫌疑”，该拘留仍为错误，赔偿义务机关也得依法承担国家赔偿义务。　　就逮捕而言，确认其错误的法律标准是：羁押人是“没有犯罪事实的人”。对比违法逮捕的认定标准：从实体上，审查逮捕合法性的根据是刑事诉讼法第六十条的规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”该条规定的“对有证据证明有犯罪事实”，是侦察和检察阶段的认定标准，也是实施该逮捕的合法性标准；但被羁押人最终是否被人民法院认定为“有犯罪事实”，客观上仍然存在两种可能。如果最终认定“有犯罪事实”，则该逮捕正确；如果最终认定“没有犯罪事实”，则该逮捕错误，国家则应承担赔偿责任。　　

这里的“没有犯罪事实”包括两种情形：一是没有任何证据证明被羁押人有犯罪事实，即“绝对无罪”的情形；二是“证据不足”以证明被羁押人有犯罪事实，即“相对无罪”的情形。对于“相对无罪”是否属于“没有犯罪事实”的问题，仍然存有不同意见，但在实践中都将“相对无罪”也视为“没有犯罪事实”的情形。虽然“相对无罪”不等于被羁押人客观上确实“没有犯罪事实”，但因“证据不足”以证明有犯罪事实，这实质上已经对“有犯罪事实”（即“有罪”）的完全否定。因为在刑事诉讼上的“无罪”和“有罪”是一对矛盾，非此即彼。总之，因证据不足而判定为无罪的人，无论如何不能认定被告人“有犯罪事实”。   　　

三、确认的根据：生效的法律文书。　　

确认有错拘、错捕的法定情形应有客观的根据，即生效的法律文书。　　根据最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第三条和《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）》第八条的规定，确认刑事拘留错误的法律文书包括：　　1、公安机关解除刑事拘留决定、撤销案件决定以及发给的释放证明。　　刑事诉讼法规定了以下四种具体情形：　　第一，根据刑事诉讼法第六十五条规定，公安机关作出刑事拘留后，应当在二十四小时内讯问。