德州刑辩律师

　　取保候审是指侦查、起诉和审判机关在刑事诉讼过程中，对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或交纳保证金，并出具保证书，以保证随传随到的一种刑事强制措施。

　　我国现行的刑事诉讼法和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部(下称两高两部)《关于取保候审若干问题的规定》对取保候审的范围、条件、担保方式、决定机关、执行机关等作了较为完善的规定，但从司法实践看，我国的取保候审制度处于被冷落的地位，难以发挥应有的作用，暴露出许多缺陷和不足，主要有：

　　一、取保候审制度的不足

　　1、“社会危险性”的规定不明确

　　根据刑事诉讼法规定，可能判处有期徒刑以上刑罚，不致发生社会危险性的，可以采取取保候审措施，但哪些为“不致发生社会危险性”，法律没有明确规定，而让办案人员去作出判断，主观色彩较浓，这些判断往往因脱离客观实际而出现偏差。

　　2、未规定保证金的限额

　　刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”本条只笼统地规定了“应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”，但既未规定收取保证金的上限与下限，也没有规定具体收多收少，便完全由执法机关自行决定。

　　刑事诉讼法颁布后，公安部重新修订了《公安机关办理刑事案件程序规定》，其中第75条规定：“保证金的数额应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况、案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况，综合考虑确定。”这仍然是一些抽象的、原则性的规定。

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》第74条、79条、《人民检察院刑事诉讼规则》44条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第71条的解释比较原则化，且都没有规定保证金的上限，从而导致司法实践中，收取过高保证金的情况屡见不鲜。收取过高的保证金将使得犯罪嫌疑人、被告人支付不起保证金，无法获得取保候审，不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　3、取保候审期限的规定存在缺陷

　　刑事诉讼法第58条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”不论哪个机关采取取保候审，或者几个机关重复适用取保候审，合计的最长期限都不得超过12个月。但是，修正后的刑事诉讼法实施后，公、检、法三机关分别制定的实施细则，却都规定本机关采取取保候审的最长期限为12个月，问题是，如果以总数为12个月来算，三个机关又该如何分配时间，刑诉法没有明确规定，这样在理论上被取保人将有可能受到长达36个月的嫌疑人待遇与生活限制。取保候审作为限制人身自由的强制措施，强制程度比较轻，其使用期限虽可以稍长，但不宜过长，否则违背取保候审期限的立法精神。

　　4、关于取保候审期满“解除”的规定存在漏洞

　　刑事诉讼法第58条第2款规定：“对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。”这一款包含了两种情况，一种是发现不应当追究刑事责任的，另一种是取保候审期限届满的，在这两种情况下都应当及时解除并及时通知被取保候审人和有关单位。

　　关于第一种情况，即发现了不应当追究刑事责任的，当然应当及时解除取保候审。但对于第二种情况，法律既然规定了取保候审的期限，在期限届满后，原已执行的取保候审就应该自动失效。但立法规定了还需履行“解除”的程序，这就留下了很大的漏洞。司法实践中，办案机关经常在取保候审的期限届满后仍不予解除，被取保候审人就依然处于被强制的状态，不能恢复人身自由，这就严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　5、取保候审的适用缺乏有效的法律监督机制

　　实践中能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽然最后要经本机关负责人审批，但这种审批多是程序要求，因此，公、检、法各机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制，难免会发生一些不应该取保候审的被取保在外，而有些符合取保候审的人却被关押的现象，严重动摇公众对法治的信心和期望。刑诉法规则中规定人民检察院依法对刑事诉讼活动实行监督，取保候审属于刑事诉讼活动，取保候审的适用当然应在人民检察院的监督之下，但刑诉法没有具体规定人民检察院有对取保候审的适用实行监督的职责，也没有明确规定如何实行监督，违法取保候审如何纠正等，以致取保候审适用中存在的执法不公问题、徇私舞弊问题得不到及时纠正。实践中人民检察院发现不该取保候审的被取保候审，或符合取保候审条件而不能获得取保候审的情况，没有具体的操作程序进行监督和纠正。所以，当前取保候审适用的法律监督是一个空白。

　　6、保证人的条件不完善

　　根据刑事诉讼法第54条规定，保证人必须符合下列条件：与本案无牵连;有能力履行保证义务;享有政治权利，人身自由未受到限制;有固定的住处和收入。法律这样规定只解决了保证人的行为能力问题，并没有考虑保证人的信用问题。谁也不会相信一个没有诚信、不讲信用的人能够承担保证人的重任，能够认真履行保证人的义务。

　　二、取保候审制度的不足与缺陷的成因分析

1、执法观念上的原因

　　我国取保候审虽具有保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的内容和作用，但刑诉法是将取保候审作为保障刑事诉讼顺利进行的一种强制措施加以规定的，适用取保候审的主要目的，是保证犯罪嫌疑人、被告人在传讯、审判时及时到案，同时也防止诉讼中干扰证人作证或串供等。执法观念上把强制措施作为追诉犯罪的手段，认为只有逮捕羁押才能达到打击犯罪的力度。这样就导致在适用取保候审上，普遍存在“慎重采取取保候审”的态度，不敢轻易对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审。犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审后，司法机关在决定取保候审时，考虑的往往是侦查的需要，往往以不逃避、不妨碍刑事诉讼为原则，而不是考虑犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护问题。取保候审适用中的问题,表面上是立法、操作上问题,其深层次的问题是执法观念出现了偏差。这种执法观念上偏差，导致在实际工作中，司法机关对一些符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，由于担心其取保后可能逃跑、串供、重新犯罪等，从保证刑事诉讼顺利进行出发，大多不适用取保候审，而不是从保护其合法权益出发，尽量适用取保候审。随着二○○四年三月十四日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第二十四条将“国家尊重和保障人权”写进宪法，我们认为司法机关在决定取保候审时，应树立“打击”与“保护”并重的思想，既要考虑保证刑事诉讼顺利进行的问题，同时也要考虑保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的问题，从而真正体现立法上设立取保候审的完整意义。