德州刑辩律师

第五章 故意犯罪的形态　　「内容指导」　　（一）重点：1 未遂犯的概念、要件、种类和责任；2 中止犯的概念、要件、种类和责任；3 预备犯的概念、要件、种类和责任；4 既遂犯与未遂犯、中止犯的界限；5 既遂的观念和常见罪的既遂；6 未遂犯与中止犯、预备犯的区别；7 中止犯与预备犯的区别。　　（二）难点：1 未完成罪只存在于直接故意犯罪过程中；2 既遂的构成要件实现说，目的说和结果说的错误；3 盗窃罪和抢劫罪的既遂；4 危险犯和行为犯既遂的理解；5“着手”和实行行为的理解。　　第一节 故意犯罪形态概述　　主要有四点基本知识和观念问题。　　故意犯罪形态分为两类，一类是完成罪，又称既遂；另一类是未完成罪，包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止3种情况。因为既遂是犯罪进程形态的标准形态，所以，未完成罪又被称为是犯罪的特殊形态。　　对于过失犯罪而言，一是因为行为人本无犯罪的故意，也就没有所谓未得逞（没有既遂）和犯罪预备、中止的问题；二是因为过失犯罪必须发生法定的结果才构成犯罪，也就是不存在惩罚过失未完成罪的问题；三是对于间接故意犯罪而言，一般需要发生结果才显示出间接故意的存在，具有可惩罚性，所以，如果没有发生结果，也就是没有达到既遂程度，通常也不认为犯罪。这样一来，未完成罪只能存在于直接故意犯罪过程中。因为只有直接故意犯罪的未完成罪具有可惩罚性，因此只有直接故意犯罪的未完成罪才有实际意义，而过失犯罪和间接故意犯罪的未完成罪，因为没有可罚性，也就没有实际意义。　　此外，一些以发生特定的危害结果为构成要件的故意犯罪，如生产销售劣药罪，或者一些只有发生了特定的结果才涉及处罚的犯罪，如故意伤害罪，或者一些行为犯，如侮辱罪、诽谤罪、伪证罪、非法拘禁罪等，通常不存在未完成形态或者未完成形态不具有实际意义。如侮辱、诽谤他人，如果行为没有达到情节严重的程度，不构成犯罪，如果行为达到了情节严重的程度，就构成犯罪既遂，很难有未完成罪存在的余地。还有像脱逃罪、偷越国（边）境罪、非法拘禁罪等，虽然说存在发生未完成罪的可能性，但是没有既遂的，实际一般不处罚。再如，故意伤害罪通常造成轻伤的结果就认为既遂，仅有准备行为或者实行伤害行为，但是没有造成轻伤以上的后果的，实际上是不定罪处罚的。如果造成了轻伤的后果，又成为既遂罪，也很难有未完成罪存在的余地。不过，在教唆他人重伤害的场合，如花重金雇佣的手去废掉他人的一条腿，对这种情形的教唆犯、未遂犯可能还是要定罪处罚的。　　总之，在法律上讲，所有故意犯罪都存在未完成罪；从理论上讲，只有直接故意犯罪，才存在未完成罪；从司法实际讲，只有一些严重的直接故意犯罪的未完成罪才有实际处罚的必要或可能，如杀人、抢劫、强奸、绑架、爆炸、投放危险物质等犯罪。　　所谓既遂，是指行为人的行为完全实现了分则条文规定的某一罪（或说犯罪构成）的犯罪事实。比如，故意杀人罪，完整的意义上理解法律规定是“故意杀人且把人杀死”，因此如果某人持刀把一个人杀死了，从完整的意义上讲，某人的行为完全实现了法律规定的故意杀人罪的全部犯罪事实。这种情况出现故意杀人既遂。由此可见，是否既遂的标准在于行为人是否完全实现了法律规定的犯罪事实。它的标准在于分则的具体规定。不同的犯罪，它的既遂的情况是不一样的。　　通过对分则条文的分析，人们发现，分则中300多个条文规定的近400个罪名的既遂，大体上可以分为以下3种类型。　　（一）必须造成法定的结果，才构成犯罪，最典型的是故意杀人罪　　故意杀人且把人杀死才构成既遂，如果杀而未死，则只能是未遂。如，行为人把被害人“砍死”，挖个坑埋掉，高高兴兴回家了。不料被害人并没有死，只是昏迷。他从坑里面爬出来，把罪犯告发了。这种情况，行为人的犯罪没有既遂。行为人的杀人行为虽然已经实施完毕，犯罪过程结束了，但是法定的杀人罪的死亡结果事实上没有发生，仍然没有既遂。常见必须发生法定结果才既遂的犯罪有侵犯财产罪类犯罪，如盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等。这些犯罪的既遂，一般需要发生犯罪人取得财产控制的结果。伤害罪通常要发生轻伤以上的结果才认为既遂。　　（二）行为具有造成某一结果发生的具体危险为既遂　　这主要集中于危害公共安全类犯罪。如刑法第114条规定的放火、爆炸、投放危险物质罪，第116条规定的破坏交通工具罪，第117条规定的破坏交通设施罪，第118条规定的破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等。上述条文分别规定，行为危害公共安全，尚未造成严重后果的，或者行为足以导致公共危险，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。根据上述条文，处3年以上10年以下有期徒刑情况，对犯罪既遂不要求发生严重后果，只要求发生具体的危险。大家可能要问了，如果造成了严重后果的怎么办呢？那就应当适用法定刑更重的条款，即适用刑法第115条或者第119条规定：“……造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”可见，对于上述危害公共安全的犯罪，实际上有两种法定刑：第一是“三年以上十年以下有期徒刑”，对于这样的法定刑而言，造成公共危险就认为达到了既遂的程度，不要求结果发生；第二是“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，对于这样的法定刑而言，必须发生了严重结果才认为达到既遂程度。对此，学者有不同的认识。一种观点认为，只有犯罪人达到犯罪目的，才有既遂的问题，因此放火、爆炸、投放危险物质罪、破坏交通工具等危害公共安全的犯罪，必须发生严重后果才是既遂。仅造成公共危险，没有严重后果，不是既遂。另一种观点（也是通说）认为，只要行为人的行为实现了某一条文的法定的犯罪事实，就是既遂。既然刑法第115条至第118条规定“危险”是最高程度，或者说是该条法定刑处罚的标准程度，就认为既遂。造成结果的，是结果加重犯。这是学术上的争议，对于考生而言可以不去深究。按照通说掌握即可。　　应当注意，刑法中危险犯的“危险”是指“具体的危险”。所谓具体的危险，是指可以验证的现实的危险。例如，在破坏交通工具的场合，行为人把一块石头放在铁轨上，意图颠覆火车。如果经工程技术人员鉴定，认为假如火车经过时碰到这块石头肯定会发生重大事故，那么，认为足以使交通工具颠覆、毁坏的具体危险出现了，构成破坏交通工具罪危险犯的既遂。如果经工程技术人员鉴定，认为假如火车经过时碰到这样大小的石块，不会发生倾覆、毁坏的结果，那么，认为具体的危险并没有出现，不能构成危险犯的既遂。对于放火罪，一般认为引人物脱离目的物以后，目的物达到能够独立燃烧的程度，具体危险发生，构成放火罪的危险犯的既遂，这被称为“独立燃烧说”　　（三）既不要求结果也不要求有危险，只要犯罪行为进展到一定程度为既遂的　　这类情况常见的有伪证罪、诬告陷害罪、非法拘禁罪、脱逃罪、强奸罪、贩卖毒品罪等。如脱逃罪，行为人脱逃达到逃离监所的程度为既遂，在押运途中，逃离监管人员的控制范围的程度为既遂。强奸罪要求“插入”为既遂，称“插入”说，而好淫幼女的场合采取“接触说”。此外，“持有型”的犯罪通常属于行为犯，如非法持有枪支弹药罪，非法持有毒品罪，非法持有假币罪、窝赃罪等。这些犯罪的既遂没有“结果”、“危险”这样的明显标志，因此有人认为区别它们既遂、未遂的意义不大。因为犯罪行为完成，或者实行终了，犯罪就告既遂。有时，犯罪行为一旦着手实行，即为既遂。如持有毒品或者窝藏赃物，一旦有持有、窝藏的行为的同时，犯罪也就既遂了。　　对于某些复合行为，如买卖毒品（买和卖）、拐卖妇女儿童（拐和卖）、绑架（非法拘禁和勒索财物），一般只要其一项行为完成就构成既遂。如把人质绑架，即使未能索取财物，也构成既遂。反之，敲诈勒索罪作为发生结果才既遂的犯罪，仅有敲诈勒索行为，没有实际获取财物的，不能算既遂。　　关于犯罪既遂类型，有两点需特别注意：　　（1）犯罪既遂本质上是刑法分则的课题，是依照分则条文法定刑处罚的标准程度。因为分则各条规定的罪状各不相同，所以每一个犯罪的既遂情况也不相同。要想准确把握犯罪既遂问题，从根本上讲，应当在学习分则具体犯罪特征时个案把握，即一个罪一个罪地把握。换言之，对于分则各罪而言，它们不仅存在“定性”的问题，即犯罪构成的要件；而且也存在“进度”问题或者“程度”问题。对分则各罪的把握，除了犯罪构成，还需要把握其达到既遂的程度。这里介绍的既遂类型，不过是学者根据刑法分则300多个条文的规定作出的一个大致归纳，对大家掌握既遂的观念很有帮助，但不能完全替代对具体犯罪既遂特点的把握。很多人觉得既遂、未遂的区别不好掌握，其重要原因就是仅有对既遂类型的一般性了解，没有对具体犯罪的既遂有一个确切的掌握。从根本上解决这个问题，需要在学习分则时对常见罪的既遂有所了解。　　（2）关于“结果犯”、“危险犯”、“行为犯”的概念。对于这3个概念，有两种角度的理解。　　其一是从犯罪构成要件角度的理解，即作为罪与非罪界限掌握。认为以法定结果为构成要件的，是结果犯；认为以具体危险发生为构成要件的，是危险犯；认为仅有行为就足以构成犯罪，不以发生结果或者危险为要件的，是行为犯。换言之，在这个意义上，结果、危险具有构成要件的意义，没有结果或者危险，不构成犯罪。在这个意义上，因为所有的过失犯罪都必须发生法定的严重后果才构成犯罪，所以认为所有的过失犯罪都是结果犯。某些故意犯罪，如生产、销售劣药罪，刑法第142条规定生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，……“，在这里，一般认为构成（也是通说）生产销售劣药罪必须具备”对人体健康造成严重危害“的结果，才能构成犯罪，否则不构成生产、销售劣药罪。或者只能构成其他罪如生产销售伪劣产品罪。类似的情况有：挪用特定款物罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产销售伪劣的化妆