德州刑辩律师

　　「内容提要」19997年3月14日通过的新刑法对相对负刑事责任年龄阶段的人负刑事责任的范围条件从原来明文规定的5种犯罪修改规定为8种犯罪，即故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等8种犯罪。但在对刑法条文进行比较研究之后， 可以发现：相对负刑事责任年龄阶段的未成年人，并非只对该8种罪名负刑事责任。 其中，第一，关于故意杀人罪，应当包括：(1 )由于刑法条文特别规定而成立故意杀人罪的转化犯;(2 )由于刑法条文特别规定而使故意杀人成为特定犯罪的结果加重犯。第二，关于强奸罪，应当包括奸淫幼女罪。第三，关于抢劫罪，应当包括抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。但关于贩毒罪，则不能包括走私、运输、制造毒品罪。

　　「关 键 词」刑法/刑事责任/年龄

　　criminal code/criminal liability/age

　　「 正 文 」

　　1997年3月14 日全国人大通过的新刑法对于相对刑事责任年龄阶段负刑事责任的范围条件即犯罪种类作了较原刑法相当大的修改。新刑法第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”依照新刑法第3 条规定的“罪刑法定原则”，相对刑事责任年龄阶段的未成年人，只应对法律所明确规定的犯罪负刑事责任;而对法律未规定的其他犯罪行为，一律不负刑事责任。那么，是否相对刑事责任年龄阶段的未成年人，只限于对上述8 种犯罪负刑事责任呢?在对新刑法其他条文进行比较研究之后，便可以发现问题并不那么简单。笔者对此略抒管见，希望求教于刑法学界同仁。

　　一、关于故意杀人罪的理解与适用

　　故意杀人罪，一般应当理解为新刑法第232 条所规定的故意实施的杀人行为。但是，由于刑法条文的特殊立法处理，在其他条文所规定的犯罪中，也有若干罪名涉及到故意杀人犯罪行为，值得特别予以研究。从司法实践的情况看，主要有以下两种情况应当注意：

　　(一)由于刑法条文特别规定而成立故意杀人罪的转化犯。例如，新刑法第238条规定的非法拘禁罪，一般情况下已满14岁不满16 岁的人是不能构成本罪的。但是，如果非法拘禁行为人在实施非法拘禁行为的过程中使用暴力致人死亡的，依照同条第2款的规定， 应当依照新刑法第232条的规定定罪处罚，即应当以故意杀人罪定罪处刑。[1]又如，在聚众斗殴中致人死亡的，根据新刑法第292条第2款的规定，应当依照新刑法第232条的规定定罪处罚，即也应当以故意杀人罪定罪处刑。[2]因此，对处于该年龄段的未成年人因实施了非法拘禁行为并且以暴力致被害人死亡的，或者在聚众斗殴中致人死亡的，其行为依法已经转化为故意杀人罪，应当对其追究刑事责任。

　　(二)由于刑法条文的特别规定而使故意杀人成为特定犯罪的结果加重犯。例如，新刑法第239条所规定的绑架罪， 其基本犯罪构成包括两种犯罪行为，即以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的。其加重犯罪构成也包括两种加重犯罪结果，即致使被绑架人死亡的，或者杀害被绑架人的。所谓“杀害被绑架人”，是指在劫持被绑架人后，由于勒索财物或者其他目的没有实现以及其他原因，故意将被绑架人杀害的行为。在这里，立法者并没有将故意杀人的结果作为转化犯来加以规定，而是将绑架犯罪中的故意杀人结果作为结果加重犯来加以规定，即仍定本罪，而不以故意杀人罪论处。(注：我国刑法学界学者对结果加重犯的主观罪过形式存在着不同的观点。一种观点认为，结果加重犯的行为人对加重结果主观上既可以是故意，也可以是过失;另一种观点认为，结果加重犯的行为人对加重结果在主观上只能是过失，而不能是出于故意(参见杨春洗等主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年12月版，第260页)。笔者赞同第一种观点， 并且在本文中按此观点将新刑法第239 条中所规定的杀害被绑架人归入结果加重犯的范围。)虽然依照该法条的特别规定，对绑架过程中的故意杀人行为仍然定为该罪，而不定故意杀人罪，但是，不能否认，作为绑架罪加重犯罪构成的故意杀人行为与结果，已经完全符合了故意杀人罪的犯罪构成，即该种行为同时也触犯了故意杀人罪的罪名。因此，如果已满14周岁不满16周岁的未成年人在绑架过程中实施了故意杀害被绑架人行为的，虽然对其绑架行为依照新刑法的规定不能单独定罪，但是，其所实施的故意杀人行为却触犯了新刑法第232条规定的故意杀人罪， 应当以故意杀人罪追究其刑事责任。尽管这样定罪，在共同犯罪的情况下，可能会出现对各共犯分别定为绑架罪和故意杀人罪不同罪名的现象，但是，由于在该未成年人所实施的故意杀人行为中，确实具备故意杀人罪的全部构成要件，因此，这样定罪并没有违背“罪刑法定原则”。

　　二、关于强奸罪的理解与适用

　　根据新刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16 周岁的人犯强奸罪的，应当负刑事责任。法条并未明定在这个年龄阶段的人，实施了奸淫幼女行为的，也应负刑事责任。因此，实践中对于相对负刑事责任年龄阶段的未成年人奸淫幼女的行为，是否应当追究刑事责任，值得研究。

　　应当承认，在长期的司法实践中，奸淫幼女罪与强奸罪一直是两个不同的罪名。如果仅从不同的罪名上理解，就只能认为相对刑事年龄阶段的人只应对强奸行为负刑事责任，而不对奸淫幼女行为负刑事责任。不过，笔者认为，不应把法条的这一规定仅仅理解为相对刑事责任年龄人只对强奸罪负刑事责任，而不对奸淫幼女罪负刑事责任，而应当理解为既包括强奸罪，也包括奸淫幼女罪。其主要理由是：

　　首先，这样理解不符合司法实践惯例。在原刑法第14条第2款中，对于强奸罪和奸淫幼女罪，都没有明确规定为相对刑事责任年龄阶段负刑事责任范围的犯罪种类。但是，原法条却在明确列举了杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃等5种犯罪之后， 又以“其他严重破坏社会秩序罪”这样的概括性词语留了个余地，由司法机关在实践中根据行为的危害程度来具体划定犯罪的种类范围。从审判实践看，各地司法机关对于相对刑事年龄阶段的人犯了强奸、奸淫幼女、重大盗窃、爆炸、投毒等犯罪的，即危害程度相当于杀人、伤害、抢劫、放火等犯罪的，均一直按照“其他严重破坏社会秩序罪”追究了刑事责任。

　　其次，这样理解也不符合新刑法分则具体法条规定的逻辑涵义。修改后的新刑法虽然只把强奸罪列为相对刑事责任年龄阶段负刑事责任的犯罪种类，而没有把奸淫幼女罪同时予以明列。但是在原刑法和新刑法分则的具体法条上，奸淫幼女罪都是作为强奸罪的一种特殊形式加以规定的。新刑法第236条规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这一规定是与原刑法第139条第2款基本一致的。按照我国刑法学理论对于刑法术语的研究，在语词上把“以……论”或“以……论处”认为是一种立法类推或推定，即是一种“准”行为、“准”主体、“准”对象的立法形式。例如，在新刑法第91条第1款除规定了公共财产的3种形式包括国有财产、 劳动群众集体所有的财产和用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产外，该条第2 款还规定了“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”即把特殊状态下的私人财产推定为公共财产，或称“准公共财产”。又如，新刑法第67条第1 款规定了典型的自首行为，在该条第2 款又规定了“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”即把被动归案以后再主动如实交待特定犯罪事实的行为推定为自首，也就是“准自首”。依此推论，对于新刑法第236条第2款所规定的奸淫幼女行为，“以强奸论”， 也应当属于“准强奸”。将新刑法第17条的规定联系新刑法规定强奸犯罪的第236 条的规定作上述理解，认为强奸罪中当然地包含奸淫幼女罪，并不违背新刑法第3条所规定的“罪刑法定的原则”。

　　因此，对于实践中所发生的已满14岁不满16岁的人所实施的奸淫幼女行为，是可以依照新刑法第17条第2 款的规定以奸淫幼女罪追究其刑事责任的。但是另一方面，从司法实践的情况看，也不能绝对地认为凡是相对刑事责任年龄阶段的人实施了奸淫幼女行为的，一律要追究其刑事责任，还是应当看其行为是否情节严重或者造成了严重的后果。“两院一部”于1984年4月26 日发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定了：“十四岁以上不满十六岁的男少年，同不满十四岁的幼女发生性的行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第十条的规定，不认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。”[3]这一司法解释的精神仍然是正确的， 对于在新刑法生效之后司法实践处理奸淫幼女的案件还是具有指导意