德州刑辩律师

从“秘密与公开”角度区分盗窃与抢夺的观点与做法存在诸多缺陷；盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为；盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性；以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪；盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。

（一）将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，在世界范围内并不多见。德国、法国、日本等国刑法均未规定抢夺罪，对抢夺行为视不同情形分别认定为盗窃罪与抢劫罪：(1)单纯抢夺他人财物，成立盗窃罪；因为盗窃并不限于秘密窃取，相反包含了公然侵害占有的行为；(2)如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物，被害人不松手便存在生命、身体的危险时，便评价为对被害人使用暴力夺取财物，成立抢劫罪；(3)如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物的行为造成被害人伤害，则认定为抢劫致伤罪；(4)如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物的行为造成被害人死亡，便成立抢劫致死罪。“因为如果超出单纯‘为了转移占有所必须的物理力’，存在伴随对生命、身体、自由的一定程度以上的危险的暴力、胁迫，便不能评价为窃取。

我国刑法将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，所以，对抢夺行为必须认定为抢夺罪，而不能视不同情形认定为盗窃罪与抢劫罪。这便产生了以下问题：如何厘定抢夺罪与盗窃罪、抢劫罪的界限？本文仅论述抢夺罪与盗窃罪的界限。

（二）刑法理论的传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。⑤但是，根据这两个传统定义的字面含义，基本上不可能区分盗窃罪与抢夺罪。因为“秘密窃取”意味着“乘人不备”；反过来说，“乘人不备”也具有秘密性。事实上，将“乘人不备”称作盗窃特征的，也并不罕见。例如，旧中国最高法院1933年上字第1334号判例指出：“……抢夺罪，系指公然夺取而言。若乘人不备窃取他人所有物，并非出于公然夺取，自应构成窃盗罪。”再如，有的学者指出：“行为秘密是指‘乘人不备’，亦即，乘人不知不觉之际，以秘密或隐密的方法行之。”所以，不可能通过“秘密窃取”与“乘人不备”区别盗窃与抢夺行为。
或许传统定义包含以下含义：秘密窃取时，被害人一般不能立即发现；而乘人不备抢夺时，被害人一般能够立即发现，所以，传统的抢夺定义还有“公然”二字。这似乎意味着：盗窃时，秘密性的持续时间较长；抢夺时，秘密性的持续时间较短。司法实践中也存在按秘密性持续的长短区分盗窃与抢夺的做法。例如，甲与乙经预谋后，在被害人A驾驶轿车在马路上缓慢行驶时，甲突然窜到A的车前，佯装被车撞伤。待A下车观看时，乙乘机将轿车后座门打开，将A放在后座位上的提包拿走；在A追赶乙时，甲乘机逃跑。某检察院以盗窃罪起诉甲和乙，某人民法院以“甲乙行为的秘密性差一点”为由，认定甲乙的行为构成抢夺罪。所谓的“秘密性差一点”，大体上是指秘密性的持续时间较短。可是，这种区分标准的妥当性值得怀疑。例如，在公共汽车上扒窃的行为人，一般是在汽车即将到站时扒窃，待汽车到站开门时，立即下车逃走。这种行为的秘密持续时间并不长，可司法实践没有争议地认定为盗窃罪。再如，一些顺手牵羊式的盗窃，其秘密性的持续时间也可能很短暂，但均被认定为盗窃罪。所以，无论如何解释有关盗窃与抢夺的传统定义，都难以承认传统定义的合理性。

（三）正因为如此，许多教科书删除了抢夺罪定义中的“乘人不备”一词，形成了如下定义：盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指公然夺取公私财物的行为。据此，盗窃行为是秘密窃取财物，抢夺行为是公开取得财物。正如有的教科书所言：抢夺罪“是指以非法占有为目的，不使用人身强制方法，公然夺取数额较大的公私财物的行为。……所谓不使用人身强制方法，是指不采取暴力、胁迫等使被害人不取反抗、不能反抗的方法，例如乘人不备而夺取财物。所谓公然夺取，是指采取了可以使被害人能够立即发觉的方式，公开夺取被害人的财物。”可是，扒窃行为，也是采取了可以使被害人能够立即发觉的方式，为什么就不成立抢夺罪呢？所以，删除“乘人不备”字样的抢夺罪定义，仍然不能区分盗窃罪与抢夺罪。不仅如此，将盗窃与抢夺的区别归结为秘密与公开的区别，还存在诸多问题。

（四）假定通说所称的“秘密与公开”的区别，在于行为的客观面不同，即盗窃罪的成立，要求其行为客观上表现为秘密窃取他人财物，抢夺罪的成立，要求其行为客观上表现为公开取得他人财物，那么，这种观点是难以成立的（如后所述，通说也并不持此观点）。因为社会生活中存在大量行为人自以为没有被所有人、占有人发现，但事实上所有人、占有人乃至警察一直观察着行为人的一举一动的情形。例如，身强体壮的甲男人室盗窃时，被害人A女一人在家。甲入室时即被A发现，但A因担心遭受更大的侵害而没有阻拦甲的行为，只是暗中密切注视着甲的一举一动，甲取得财物后逃离现场。对于这样的行为，没有任何争议地认定为盗窃罪。可是，行为人的客观行为并不具有秘密性。这说明盗窃行为并不要求客观上具有秘密性。

再以具体案件为例。甲男在火车站站台上看见一刚下车的旅客乙女带着3个小孩，旁边放着6件行李，便上前询问是否需要雇人扛行李。二人商定，由甲将乙的4件行李扛出车站，乙付给甲10元人民币作为报酬。甲扛着4件行李出站后，乙的小孩被车站工作人员拦下查票。乙在出站口内出示车票，同时密切注视着已出站的甲。甲见乙仍在出站口内，在明知乙注视着自己的情况下，将行李扛走。在本案中，乙并没有将行李处分给甲占有的行为与意识；甲身扛行李时，只是乙的占有辅助者。换言之，即使甲身扛行李，该行李的占有者仍然是乙。所以，甲的行为不可能成立侵占罪。另一方面，乙将行李交给甲时，甲也没有欺骗的故意与行为，所以，不能认定乙将行李交给甲是基于认识错误的财产处分行为。因此，甲的行为不成立诈骗罪。甲没有实施任何夺取行为，也不可能成立抢夺罪。概言之，甲的行为成立盗窃罪，但甲的行为并不具有秘密性。

既然不可能从客观行为秘密与否区分盗窃与抢夺，那么，更不可能从主客观两方面秘密与否区分盗窃与抢夺。详言之，如果认为，盗窃罪的成立，既要求行为在客观上具有秘密性，也要求行为人认识到自己在秘密窃取他人财物，抢夺罪的成立，既要求行为在客观上具有公开性，也要求行为人认识到自己在公开取得他人财物，则更不具有合理性。

（五）正因为不可能要求盗窃罪在客观上具有秘密性，所以，将盗窃与抢夺的区别归纳为“秘密与公开”的区别的教科书，都只要求“秘密与公开”的区别仅存在于行为人主观认识之中。如有的教科书指出：“‘秘密’是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪——引者注），而应认定为抢夺罪。”⑩据此，只要行为人主观上认识到自己在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果行为人认识到自己在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。但这种通说存在以下问题：
首先，通说混淆了主观要素与客观要素的区别。因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然如此，就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性，在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己在秘密窃取。但许多教科书混淆了主观要素与客观要素。
其次，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时就成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时就成立抢夺罪。如持通说的人指出：“一般情况下，应根据行为人主观上对自己取得财物行为方式的认识来判断，如果行为人自认为自己夺取财物是在财物主人明知的状态下进行的，即使事实上财物主人并不知道行为人的取财行为，仍构成抢夺罪。例如，行为人夺走主人的财物，自认为主人已发现，但主人正在睡觉，对夺取财物之事并未知觉，这仍构成抢夺罪。如果行为人自以为采取主人不知道的秘密方式取走财物，即使主人事实上已发觉，也仍构成盗窃罪。”